乔治金融证券犯罪辩护 实质的个别财产说下组织领导传销活动罪的入罪分析以及辩护方向研究( 二 )
也正因如此 ， 我国司法实践与刑法理论对于传销犯罪的讨论皆以骗取型传销构成组织领导传销活动罪而经营型传销以225条非法经营罪而展开讨论 。
三 ， 组织领导传销活动犯罪构成要件[6
我国刑法修正案（七）在刑法224条合同诈骗之后增加了组织领导传销活动罪 ， 同时13年两高一部公布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 ， 细化了传销犯罪的构成 。 刑法修正案在224条合同诈骗罪之后规定了组织领导传销活动犯罪 ， 且将其作为合同诈骗罪的补充罪加之阐述 ， 其便意味着224条所规定的传销犯罪在罪质上应当具有诈骗的性质和内涵 ， 即“传销是手段 ， 诈骗是内容 。 ”[7
换而言之 ， 在224条组织领导传销活动犯罪的罪名中 ， 属于诈骗罪的一种特殊方法 ， 以此为基础 ， 可以讲组织领导传销活动罪作为诈骗罪的特殊法条 ， 即224条组织领导传销活动犯罪与266条诈骗罪之间具有法条竞合关系 。 既然同为特殊法条 ， 集资诈骗罪与组织领导传销活动犯罪之间应当属于想象竞合关系 ， 虽然有学者提出 ， 集资诈骗罪与传销活动犯罪之间因为存在行为上同一性 ， 规模上的一致性 ， 两罪之间具有法条竞合的联系 。 [8
但是如果做法条竞合的考虑 ， 两高一部对传销犯罪的《意见》中的第六条：“同时构成组织领导传销活动犯罪和集资诈骗罪的 ， 依照处罚较重的规定定罪处罚”是解释不通的 ， 故此 ， 集资诈骗罪与组织领导传销活动犯罪既然在司法解释（广义）上做了包括的一罪处理的情况下 ， 只能将其解释为想象竞合 ， 具体关于罪数问题 ， 详见后文 。
（一）组织领导行为：我国刑法对于组织累犯罪的规制 ， 重点体现在恐怖组织 ， 黑社会性质组织 ， 传销组织 ， 以及邪教组织四种犯罪 ， 其中 ， 在法条的表叔当中 ， 对于传销活动犯罪仅仅打击组织领导行为 ， 一般的参与行为 ， 并未做严格的处罚条件 。 这相较之刑法修正案（七）之前的规定 ， 打击面进行了一定的限缩 ， 同时也体现了一定的刑法的谦抑性的思想 。 其实在传销活动犯罪中 ， 一般参与者是构成犯罪问题 ， 在理论上是具有很大的争议的 ， 有些学者提出 ， 在互联网电商的参与下 ， 传销活动仅仅针对组织领导行为进行打击是明显不够的 ， 故此提出降低组织领导传销活动的入罪门槛 ， 即将积极参与者也规制为组织领导传销活动罪当中 。 [9
但其实 ， 这样的立法意见是不适当的 ， 同时也是没有看清楚224条传销活动犯罪与诈骗罪之间的关系问题 ， 即 ， 一方面 ， 组织领导传销犯罪与诈骗罪之间具有法条竞合关系 ， 在能够使用特殊法条组织领导传销活动犯罪时 ， 一般适用组织领导传销活动犯罪 ， 在证据不足或者组织领导传销活动罪不足以完全评价行为人的不法的情况下 ， 可以适用刑法266条诈骗罪处理（在法定刑上进行比较 ， 刑法224条规定的法定刑为五年以上有期徒刑 ， 而266条诈骗罪的法定刑可以达到无期徒刑） ， 这才是法条竞合关系的具体体现 。 另一方面 ， 传销活动的获利者或者牟利者 ， 始终是组织者领导者 ， 对于一般的参与人员 ， 在某种程度上也属于传销犯罪的受害者 。 尤其是在《禁止传销条例》第七条规定的第二种模式下 ， 组织所获取的非法利益的来源 ， 源自于一般参与者 ， 在这种情况 ， 将受害人作为行为人而处罚 ， 在刑法上是不妥且的 。 正因如此 ， 对于一般参加者而言 ， 其行为的不法为足以达到值得刑法评价的程度的情况下 ， 刑法不对其做评价是妥当的 。
【乔治金融证券犯罪辩护|实质的个别财产说下组织领导传销活动罪的入罪分析以及辩护方向研究】（二）诈骗行为：刑法266条对于诈骗罪仅仅做了简单罪状的描述 ， 故此 ， 对于诈骗罪的分析更多是现于学理解释 ， 目前主流的观点认为诈骗罪的基本模式为“基于错误意识而处分财产” 。 [10
正因如此 ， 刑法224条对组织领导传销活动罪对传销犯罪的外观做了详尽的描述 ， 其本质也应当符合“使被害人陷入错误意识处分财产”的构造 。 也正因如此 ， 刑法224条对于组织领导传销活动犯罪中对于行为的描述中 ， 也规定了“骗取财物” 。 且经过前述分析可得 ， 诈骗行为属于本罪的本质特征 ， 有学者指出 ， 骗取财物本身属于不真正的构成要件 ， 即 ， 行为人是否真正的骗取到财物不论 ， 刑法224条对于“骗取财物”的定义应当解释为传销活动本身属于非法行为 ， 故此 ， 基由非法行为所获取的一切利益皆为骗取财物 。 [11
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