乔治金融证券犯罪辩护 实质的个别财产说下组织领导传销活动罪的入罪分析以及辩护方向研究( 四 )
（一）诈骗罪之结果分析
正如前述 ， 对于组织领导传销活动罪的的结果分析 ， 应当援引诈骗罪的结果 ， 从而才能对组织领导传销活动罪作完整的分析 。 目前对于诈骗罪结果的分析更多的是限于学理解释 ， 不同于的德国和日本 ， 我国刑法266条对于诈骗罪罪状的描述 ， 为简单罪状 ， 即“诈骗公私财物的”被视为是诈骗罪 。 故此对于诈骗罪的危害结果 ， 目前学界的主流观点分为形式的个别财产说与实质的个别财产说 ， 少数观点认为 ， 诈骗罪的结果应当着眼于对待给付 ， 同时通过经济的财产价值做评估后来厘清损害的程度 ， 这种观点被认为是全体财产说 。 首先对于形式的个别财产说来讲 ， 持此观点的学者有日本刑法学家长井圆、小田直树 ， 以及我国的曲新久教授 ， 认为诈骗罪的不法体现于“欺骗行为” ， 渗透了古典刑法对于诈骗行为的规制的思想 ， 认为诈骗罪的法益更多的是体现在交易自由的保护 ， 从而忽略了对结果本身的维护 ， 即忽视了刑法的基本体系 ， 诈骗罪是归属于财产犯罪 。 虽然从历史的角度来讲 ， 诈骗罪包含着对“欺骗”行为的规制 ， 虽然表达了形式古典主义的形式 ， 但是 ， 笔者认为 ， 诈骗罪仅对“欺诈”行为规制 ， 早已超脱形式古典主义 ， 有超古典主义的味道[16
， 而且 ， 对于财产犯罪更不能忽略的是诈骗罪的不法更多的是体现于财产所有权或者对占有利益的侵犯 ， 故此 ， 不能将交易自由作为财产犯罪保护的第一性的法益 。 另一方面 ， 从刑法的基础 ， 自由与平等的角度来讲 ， 但维护自由的至高无上的同时 ， 笔者认为同时也是对平等的侵犯 。 其次对于持全体财产说的刑法学者而言 ， 将财产犯罪立足于经济的财产说 ， 本身并无太大的非妥当性 。 但是 ， 全体财产说的立足点在于法律对诈骗结果即财产损害具有明确规定的前提下 ， 例如日本刑法背任罪的罪状描述明确规定了“造成他人财产损失” ， 才能采取全体财产说 ， 故此在我国刑法并未明确作出造成他人财产损失的情况下 ， 擅自采用或者在不经分析是否存在全体财产说的是由的情况下 ， 直接立足于经济的财产说与对待给付相对比从而得出诈骗罪的财产损害结果的结论 ， 有失妥当的 。 笔者对于诈骗罪结果的学说 ， 更加赞同实质的个人财产说（虽然目前日本桥爪教授提出关于“法律关系错误说”来分析诈骗罪的结果 ， 但是其本质上与实质的个别财产说无太大的区别） ， 实质的个别财产说可以被认为是立足于形式的个别财产说的前提下 ， 对反对给付的对价进行分析 ， 同时兼之交易目的探讨之后 ， 再对行为人的行为是否符合诈骗罪的危害结果进行评价 。 即简单言之 ， “反对给付的对价与被害人交易的主观目的进行对比 ， 如果两者之间具有较大的差异的情况下 ， 可以认为行为人造成了诈骗罪的危害结果 。 ”[17
之所以认为在当下我国更适合采用实质的个别财产说 ， 主要在于我国刑法第13条对于情节显著轻微[18
的行为不做犯罪处理 ， 所以 ， 在诈骗罪的结果考量上 ， 必须对数额进行相应的考虑 。 例如 ， 日本经典的案例 ， 未成年人在商店购买香烟 ， 被认为是构成（日本）刑法246条的诈骗罪 ， 但在我国 ， 在不考虑消极的责任要件的情况下 ， 由于考量到香烟的价值相对过小 ， 另一方面 ， 商家在香烟的买卖过程中 ， 仅对买卖行为负责 ， 至于未成年人在作出承诺的情况下 ， 其健康权益是否值得保护 ， 不在刑法的考量范畴 ， 故此 ， 在交易中仅需对买卖双方之间是否在合同的主要条件之间形成的邀约与承诺关系进行分析 ， 在主要条件达到双方认可 ， 且双方的交易目的实现的情况下 ， 不会被认为是诈骗罪 。 另外 ， 个别财产说的立足点在于特定物的交换价值是否被保护 ， 而实质的个别产说 ， 是在特定物的交换价值做探讨的基础上 ， 对交易目的做维护 ， 故此 ， 笔者认为实质的个别财产说更为妥当 ， 且在考虑到诈骗罪素材的同一性[19
（广义的同一性 ， stoffgleichheit）的情况下 ， 有效的防治了诈骗罪的无端扩大化 。 当然 ， 实质的个别财产说也存在其局限性 ， 比如实质的个别财产说需要考虑到交易目的与实际得到的对待给付之间是否具有交易上的重要差别 ， 那对于重要差别的解释 ， 则变得众说纷纭了 。 譬如 ， 在财产的经济价值上并不是特别显著但对于被害人而言却至关重要的财物被骗的情况下 ， 是否符合诈骗罪的结果 ， 是有待商榷的 。 但由于本稿仅对传销犯罪作分析 ， 对于交易中重要的差别的分析 ， 笔者欲在之后文章中作为课题研究 。
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