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税与罚 假出口复走私入境，是骗取出口退税罪还是走私普通货物、物品罪？( 二 )


2011年9月至2014年6月 ， 海南A公司为骗取国家出口退税款 ， 在没有实际贸易的情况下制作虚假的出口合同 ， 将上述走私进口的冻海产品从海南口岸出口并向海南省国家税务局申请出口退税 。 经海南省国家税务局计核 ， 骗取出口退税款1365351.35元 。
综上 ， 海南A公司、周某以假报出口复走私进境的方式骗取出口退税款 ， 走私普通货物偷逃税款1995380.43元 ， 骗取出口退税款1365351.35元 。
（二）被告单位海南A公司、被告人周某、袁某骗取出口退税的事实 。
为了骗取更多出口退税款 ， 2009年1月至2014年11月期间 ， 被告人周某指使时任海南A公司市场部经理的被告人袁某将公司出口的货物高出实际成交价申报出口 。 在货物出口过程中 ， 袁某按照周某的指示 ， 拟定每批货物提高5000美元到20000美元不等的标准 ， 指使公司制单员王某梅、苏某叶、邝某娥、黄某、王某南（均另案处理）根据拟定的虚假价格制作虚假的报关合同、发票等单证用于向海口海关申报出口 ， 并以上述单证向海南省国家税务局申报出口退税 。 2009年1月至2014年11月 ， 海南A公司共有669单出口业务高报货物实际成交价格并申报出口退税 。
二、辩护意见
原审被告单位海南A公司对本案的第一宗事实认罪服判 ， 但对第二宗事实海南A公司认为其确实存在原判认定的669单有高报的情况 ， 但是造成高报的原因多为客观原因 ， 而非故意高报 。 即便是存在高报的情况 ， 根据我国出口退税的相关规定 ， 也不能实现骗取出口退税的目的 ， 没有造成国家损失 。 因此 ， 不能认定海南A公司第二宗事实构成犯罪 。
上诉人（原审被告人）周某对第一宗事实认罪服判 ， 但上诉认为：原判认定的第二宗事实 ， 认定骗取出口退税款348余万元的数额有误 。
周某的辩护人同意海南A公司辩解第二宗事实不构成犯罪的辩护意见 ， 认为：
1.没有充分证据认定周某交代袁某高报 。
2.原判认定数额不当 ， 由于退税政策的复杂性 ， 不能简单得出348万的犯罪数额 。
3.根据被告人的供述及王某梅的证言 ， 海南A公司只有2012年有故意高报的行为 ， 应当以2012年高报税额来认定犯罪数额 。
4.本案是没有实行终了的行为 ， 海南A公司是为了获得出口退税而高报 ， 但A公司的出口是连续行为 ， 不能选择某段时间来认定犯罪 ， 因此 ， 本案符合犯罪未遂的犯罪形态 。
5.本案即使构成犯罪 ， 也应当认定为逃税罪 ， 构成逃税罪的犯罪未遂 。
6.原审判决认定高报就可以骗得退税款的逻辑错误 ， 国家外汇管理规定 ， 高报5000美元以下的 ， 不用调整 。
7.周某请求在二审宣判前上缴136万元退税款 。
上诉人（原审被告人）袁某的上诉理由与周某的基本一致 ， 认为原判认定其参与的第二宗事实的数额有误 ， 不应认定为犯罪 。
袁某的辩护人辩护称：
1.袁某没有犯罪的主观故意 ， 不构成出口退税罪 。 袁某受领导的指示高报 ， 但其并不知道高报的原因是为了骗取出口退税 。
2.现有证据不能证明袁某在本案起主要作用 ， 不能以单位主管人员追究刑事责任 。
3.即使认定海南A公司构成犯罪 ， 袁某也只在2012年高报过 。
4.本案是犯罪未遂 。
5.高报5000美元以内的不应认为是骗取退税的犯罪数额 。
三、检察院意见
1.本案的第一宗事实即海南A公司以假报出口复走私入境的方式 ， 骗取出口退税款1365351.35元的事实清楚 ， 证据确实充分 ， 原审判决基本正确 。
2.本案第二宗事实即海南A公司采取高报价格手段骗取退税款3487397.41元 ， 原判认定存在错误 ， 在骗税数额认定依据、计算方法等方面存在问题 ， 认定海南A公司及上诉人周某、袁某采取高报价格手段骗取退税款3487397.41元的事实不清、证据不足 ， 原审判决存在明显错误 ， 应当裁定撤销原判 ， 发回重审或者查清事实后依法予以改判 。
四、裁判理由
本院认为 ， 被告单位海南A公司及上诉人（原审被告人）周某为骗取国家出口退税款 ， 采取假出口贸易复走私进境或将退运的冻海产品通过走私入境的方式骗取国家出口退税款1365351.35元 ， 数额巨大 ， 其行为已构成骗取出口退税罪 。 而被告单位海南A公司及上诉人周某为了降低骗取出口退税的成本 ， 又伙同他人利用中越边民互市贸易政策 ， 采取伪报贸易性质的手段 ， 将虚假出口或退运的冻海产品走私入境 ， 偷逃应缴税额款1906228.72元 ， 数额巨大 ， 该行为又构成走私普通货物罪 ， 上述两种行为是牵连犯 ， 应择一重罪处罚 ， 应以骗取出口退税罪量刑处罚 。

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