宝山法官带你学习了解劳动合同解除那些事 劳动合同法第38条
【宝山法官带你学习了解劳动合同解除那些事 劳动合同法第38条】劳动合同法第38条（宝山法官带你学习了解劳动合同解除那些事）
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毕业季法律小课堂
LAODONG
劳动合同解除
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由于种种原因，员工入职后可能会面临与用人单位解除劳动合同的情形 。无论因为什么原因解除劳动关系，用人单位和劳动者都应该依法“分手”，不能任性，否则就要承担相应的法律后果 。
本期毕业季法律小课堂，民事审判庭法官助理刘曦，带你学习解除劳动合同的“合法姿势” 。
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本文作者
刘 曦
民事审判庭 法官助理
法学硕士
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小明毕业时和一家公司签署了劳动合同，工作一段时间后，人生的理想和目标发生改变，遂与公司沟通解除劳动关系事宜 。公司支持小明追求人生理想，与小明协商离职日期，结算工资，并为其出具离职证明 。小明与单位“和平分手”则属于双方协商解除劳动合同 。
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此种情况下，劳动者与用人单位一般会签订协商解除劳动合同的协议 。协议中需载明主体、解除原因（即双方经协商一致），还应对工资、奖金、经济补偿金等进行说明，最后一般还会有兜底条款即双方劳动合同存续期间的权利义务一次性了结再无其他争议等 。
协商解除中的经济补偿可以参照法定的经济补偿金进行约定 。法定的经济补偿金系当劳动合同非以劳动者过错而解除或终止时，由用人单位一次性支付给劳动者的补偿，计算公式为劳动者在本单位的工作年限劳动者月工资，计发基数为劳动者终止或解除劳动合同前十二个月平均月工资收入 。
要注意的是，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位是需要支付经济补偿金的；而在劳动者主动提出的情况下，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿金 。因此，协商解除劳动合同的提出方非常重要 。
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劳动者也可以和单位自行协商解除中的补偿，如包括未足额支付的工资、加班工资、未休年休假工资、未及时足额缴纳的社保、额外的补偿等，这些补偿可以分别列项说明，亦可选择一揽子支付加兜底条款 。
需要提醒劳动者注意的是，双方约定为一揽子支付加兜底条款的，如表述为双方再无其他争议，则认为双方劳动关系存续期间的权利义务已经一次性了结，劳动者不可以再行主张劳动关系中的权利 。除此之外，所约定的工资计算基数是税前还是税后也需要加以说明以防争议 。未明确约定是税前还是税后工资的，一般认为是按照税前工资进行计算 。
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劳动者单方解除劳动合同可细分为以下两种情况：
01 预告通知解除（用人单位无过失）
《劳动合同法》规定，在用人单位无过失的情况下，劳动者解除劳动合同需要提前三十天以书面形式通知用人单位 。
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需要提醒大家的是，劳动者提前三十天书面通知用人单位，用人单位未作出明确表示，但不再提供劳动保护或劳动条件，或是不支付劳动报酬或不为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以用人单位之过失行为即刻通知解除劳动合同，不必等待三十天期满 。
劳动者须保存好用人单位签收书面解除通知的证据，否则在纠纷发生时，可能会因无证据证明该事实导致己方正当权利无法实现 。
同样，如果用人单位无过失，劳动者因个人原因辞职的，用人单位无须支付经济补偿金 。
02 即时通知解除（用人单位过失）
在用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形时，劳动者可以即时通知单位解除劳动合同 。
通知须写明解除的原因，并将该意思表示送达用人单位 。因用人单位过失损害劳动者的合法权益导致劳动者解除劳动合同的，用人单位还须支付经济补偿金 。
在此特别提醒职场新人们，如果用人单位以限制人身自由手段强迫劳动者劳动或违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位 。
《劳动合同法》 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位 。
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用人单位单方解除劳动合同主要有以下两种类型：
01 即时通知解除（过失性辞退）
在劳动者存在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职给单位造成重大损害等情形时，用人单位可以提出解除劳动合同，但用人单位需要举证证明其解除的合法性，否则需要承担经济赔偿金 。
《劳动合同法》 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的 。
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02 预告通知解除（无过失性辞退）
小明毕业来到一家公司工作，该公司推出“末位淘汰”制，小明因缺乏工作经验在年度考核中排名末位，公司遂以其不能胜任工作为由，欲与其解除劳动合同 。小明感到万分委屈，他该怎么办？
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根据法律规定，劳动者因伤病、自身能力不能从事原工作或单位为其安排的其他工作，或情势变更致使合同无法履行，用人单位可以提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者支付一个月工资（就是俗称的“代通金”）解除劳动合同 。
有些企业以“末位淘汰”来主张劳动者不能胜任工作，从而解除劳动合同，可能存在不合法的隐患，排名最后不一定就是劳动者不能胜任工作的表现 。此外，不能胜任工作的劳动者，须在经过培训或调整岗位后仍不能胜任的，用人单位才可以预告通知解除 。
如果用人单位以此为借口与小明解除劳动合同属于违法解除，小明可以要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金 。
《劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 。
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劳动合同可以约定试用期，劳动者如果在试用期内辞职，需要提前3天通知用人单位解除劳动合同，在办理完毕交接手续后方离职，否则给单位造成损失也是要承担责任的哦 。
试用期是包含在劳动合同期限内的，所以在试用期内，用人单位解除劳动合同也需要满足法律规定的解除劳动合同的情形，并应当向劳动者说明解除的理由 。
当然，用人单位在招聘时往往对学历证书、专业技能、健康状况等设置了条件，若劳动者存在隐瞒、虚构事实，实际不符合录用条件的，用人单位可以解除与该劳动者的劳动关系 。
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试用期满，用人单位则不能再以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同 。
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用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 。对于非因劳动者意愿而解除的劳动关系，用人单位还应告知员工可申请失业保险待遇，并到社会保险经办部门备案申领 。
离职证明非常重要 。在入职新单位时，新单位会让你出具离职证明，证明你已经和上家单位解除劳动关系，可以和新的用人单位建立劳动关系 。若是没有，还需要回到原单位补办，因此，大家在办理离职时，一定要及时拿到该证明 。
离职证明上一般会载明双方主体信息、工作岗位、入（离）职时间等，其中离职原因也需重视 。如果实际是用人单位辞退劳动者，但离职证明上写明因个人原因提出离职，除非劳动者有相反证据证明，否则劳动者可就无法申领失业金了 。而且，离职原因往往也会成为下家求职单位决定是否录用劳动者的参考，要慎重对待 。
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交接手续亦属于员工离职过程中的环节之一，若交接没有办好，不仅会给用人单位后续工作的开展造成不便，也会给已经离职的劳动者增添麻烦 。因此在交接单上应清楚写明交接时限、交接人、具体要求、交接内容与方式等 。
因工作性质、内容等原因，劳动合同的解除可能还会涉及到竞业限制、保密义务等相关内容，若有则须在解除劳动合同协议中加以说明 。对于从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位还需要对劳动者进行离岗前的职业健康检查 。
《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接 。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付 。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查 。
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