财经杂志-财经E法|互联网竞争政策边界在哪？_

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文／刘畅
编辑／朱弢
“在市场经济条件下，只要技术还发展，只要市场还存在竞争，不能永远都是一家大企业占市场支配地位。总之，市场经济的基本原则不能丢，反垄断法的基本制度对数字经济也要适用。 ”在6月20日举行 “互联网竞争政策的思考”研讨会上，国务院反垄断委员会专家咨询组前成员、中国社科院法学所研究员王晓晔表示。本次研讨会由北京大学电子商务法研究中心主办，北大E法论坛协办。
随着信息技术飞速发展与普及、网络经济与传统经济深度融合，平台经济迅速崛起。但同时，也出现了诸如强制“二选一”“大数据杀熟”等行为，尤其是超级平台之间相互封锁、屏蔽链接的“封禁”行为，更是与互联互通、互利共赢的平台经济发展目标相悖。
面对新经济新技术带来的挑战，如何界定互联网竞争行为正当性边界、从法律角度对平台间“封禁”行为进行审视和定性，成为各方关注的焦点。
互联网竞争行为应“具体问题具体分析”
第一单元议题为“互联网竞争行为正当性边界：基于若干新型竞争样态的思考” 。
清华大学法学院知识产权法研究中心主任崔国斌以2018年餐饮管理系统开发商“二维火”诉美团案为出发点，重点探讨了“介入式”竞争行为的正当性边界。在这起案件中，二维火指控美团通过第三方获取其平台上的商户数据。崔国斌从三方面谈了自己的观点。
第一，如有具体合同约定，除非一方行为本身存在过错，构成法律上的侵权时，才可限制相关行为，否则应按正常市场竞争看待， “你出10元，他出20元，最后他违你的约接受20元——你如果觉得10块违约金不够，完全可以把价格提得更高，通过市场行为就能解决问题，根本不需要通过侵权或者不正当竞争的方式来干预”；
第二，如无相关合同约定，一方自行采取技术措施进行竞争，能不能允许竞争对手破坏这种技术措施，就要看这个技术措施是否有外部性，是否损害了第三者或公共利益；
第三，关于部分App的导流行为是否涉及不正当竞争，崔国斌认为不能主张经营者对用户界面具有绝对控制权， “不能把用户在使用的界面视为App的经营者自己控制的物理界面” 。他强调，用户在使用各种App时，界面随时可能出各种窗口弹出或界面显示， “不能因为用户打开了你的，其他的就不能出现” 。具体区分标准，应看用户对于服务的来源是否构成误认或混淆。只要应用没有从技术上阻止其他应用的工作，就不应阻止。
华东政法大学知识产权学院院长黄武双以“‘诱导违约’在竞争法层面上的定性”为主题谈了自己的认识。他梳理了近期部分游戏公司针对游戏账号及游戏装备的交易平台发起的一系列不正当竞争诉讼，指出游戏账号及游戏装备的平台交易不存在所谓的“诱导违约” ，更不构成不正当竞争行为。
“应当认识到，游戏账号和虚拟物品之所以会存在价值，是由于用户在其中花费了大量的时间、精力和可观的金钱，基于劳动和对价理论，游戏用户应该对游戏账号和虚拟物品享有权益，游戏公司的这种约定不但排除了游戏用户的主要权利，违反了相关法律规定对格式条款的规定，应当被认定为无效。 ”黄武双认为，用户违反约定中无效的条款不应当承担责任，即谈不上是否存在诱导违约的问题。
黄武双认为，市场竞争的本质是交易机会的争夺，只要有市场竞争就有可能造成一方的损失，不能以损害结果的发生倒推是否存在不正当竞争行为，与正当性相关联的商业道德应当是特定行业普遍认同，符合消费者和社会公众利益的伦理，而不应该是相关行业中既得利益者建立的秩序。
此外，还应当考量和判断消费者和社会公共利益，商业道德的判断应当通过利益平衡来确定，结合个案事实选择对社会整体利益最优的方案。事实上，游戏账号和虚拟物品交易平台会显著提升消费者福利，从长远来看，也有利于游戏公司的利益。
黄武双总结，游戏运营商和游戏账号、虚拟物品的交易平台，已共存了20年。面对百亿级用户的成熟市场，应考虑其中从业人员及其他行业之间已建立的稳定联系，故对其定性和评价更应慎重。
中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东就流量劫持、数据权属与行为的不正当性竞争属性的认定问题发表了看法。他将数据抓取类案件按照数据权属分为个人所有、平台所有、个人和平台共有及公共数据四类。他强调，在处理这类问题时应尽量避免用竞争秩序，商业道德及经营者合法权益进行判断，而更多要以消费者保护法判断。即使是在某种条件下具备规范性和正当性的行业惯例，也可能刚好是占主导地位的垄断性企业带来的，恰恰需要创造性的破坏或颠覆。
从经营者合法权益角度看，反不正当竞争法与传统侵权法存在区别，不造成民法定义上的损害结果， “街一边开了一个店，另一边新开了一家，那肯定会把流量吸引走。但这并不能说是不正当竞争，恰恰是正当竞争，也是我们所鼓励的竞争” 。若商家存在刻意误导或欺骗消费者的行为，可以通过反不正当竞争法保护消费者，但也要从消费者长期利益而非短期认知上去考虑问题。
中国政法大学互联网与法律规制研究中心主任赵鹏认为，反不正当竞争法对企业数据财产性利益的保护已经足够，无需发展到一般性数据专属权的排它性权利。目前看，应采取更严格的措施，强化对封禁行为的规制。他分析，大型平台从经济学角度有自然产生垄断的趋势，而超级平台的产生在于法律的建构，目的是促进信息自由流通，这也是法律当初将平台定位为互联网信息服务者的原因。且基于这样的信息服务豁免了很多责任。
赵鹏强调，到今天，平台一方面享受到促进信息流通的便利，另一方面也形成了超级平台的数据保护。这种情况下，若过度强化这种财产性权益的保护，甚至发展出所谓的企业数据专属的财产权，可能与当初推进平台所设立的法律架构是不兼容的， “正因为（法律）曾经支撑平台获得这么多豁免，所以当下对超级平台市场势力的警惕也是有道理的” 。
对平台“封禁”行为要有明确定义
第二单元议题为“平台‘封禁’的民法、反不正当竞争法、反垄断法层面上的思考” 。
王晓晔指出，数据是各种因素的聚合。这里包含个人的信息，还包含企业为了收集整合分析、运用数据付出的时间和劳动。她认为，平台开放是一个大趋势，但是怎么开放肯定存在规则和标准，国家应统筹考虑社会公共、企业和创新者利益。总之，市场经济的基本原则不能丢，反垄断法基本制度对数字经济仍应适用。
“封禁究竟发生在什么样的平台，又是谁、以什么手段进行封禁？这种封禁是否附加了条件？封禁的后果是什么？有无规制义务？”北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟抛出几个问题。他强调，封禁这一问题目前无法回避，应进行拆分后，从多个维度进行考察。
第一个维度，封禁首先发生在一个什么样的平台。陈永伟强调，平台之间虽有共性，但各平台的特性也实际存在。封禁在不同平台上产生的影响也可能不一样，应进行具体分析。
第二个维度，到底是谁在封禁。陈永伟指出，这就要考虑到封禁方是否具备市场支配地位， “如果具有市场支配地位，那可以适用反垄断法，否则应以反不正当竞争法进行处理。 ”
第三个维度是“对谁进行封禁” 。封禁的对象有很多，对经营者的封禁和对个人的封禁的内涵无疑是不一样的。
第四个维度，采用什么样的封禁手段。通过将封禁手段考察清楚，可以将其分别对应到反垄断法或反不正当竞争法等不同领域中。
第五个维度，封禁产生的后果。要考虑封禁行为本质上是提高了还是损害了效率，到底是促进了还是损害了创新。
中国社会科学院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春表示，关于“封禁”问题，应将所有概念和行为进行拆分，把它放到原有的、需要创新的法律框架中讨论。
刘晓春认为，平台对其内部行为、经营主体实施封禁行为时，应考察是否存在一套相应平台的规则，以及该规则本身是否具有正当性和合理性， “如果平台给出这样一套规则，但最后它并没按照这套规则做，那就可以按照诚实信用的原则进行规制” 。
“随着实践深入，我们会发现在产业竞争过程中，流量也是一个竞争要素。企业特别是小企业、初创企业要在互联网场景下发展，获取流量成为一个非常重要的基础要素。而现在封闭的情况恰恰有可能导致流量成本高速增长。 ”刘晓春表示，必须搞清楚到底想鼓励什么样的创新，究竟是鼓励对数据收集和数据控制进行更多的投资，还是把数据开放，把更多创新和投资引到其他的方面。
中国人民大学法学院副教授熊丙万指出，对于数据问题，法律上规制的方案是多元的。
他强调，数据问题重要的一点不是去讨论要不要开放，而是如何设定一个合理的开放条件， “这是一个很难的问题，至少目前为止没有一个机构有这个勇气判断，在什么样的条件下应当开放” 。此外，开放之后的公平定价也是难点，如果定不好，可能会影响保护必要的投入和激励。
数据要素市场化中有几个难点：一是观念，即怎么解决数据要素流动保护的问题。熊丙万以“钱钟书书信”举例：“钱先生的书信通过合法的方式流转到他家属之外的一个人手里，他拍卖这个书信，马上被钱钟书先生的家属叫停了，因为家书里有他的隐私。具体来分析，这封信至少承载了三重利益，第一重是可能记载了钱钟书及其家人的隐私，第二重是其具有著作权，作品的表达，还有第三重就是财产性的权益，也就是说，它是持有书信者的个人财产。 ”熊丙万表示，当数据要素流动时，往往三个维度是混在一起的，这会加剧讨论难度，而解决这个问题在观念上需要把这几层剥离开。
由此引申出的问题是，应以什么为标准确权，即如何看待数据交易市场的问题。熊丙万指出，现在数据交易市场庞大，把场外交易赶到场内交易，难点是怎么总结数据场外交易典型的交易场景，再根据典型的交易场景总结相应的权利模块，如土地使用权、宅基地使用权、地益权这些权利模块等。
熊丙万总结，未来市场围绕各大数据交易所及全国统一可信的数据交易平台展开后，如果数据本身的财产权属得到进一步重视，数据要素市场能够得到相对完备的监督，相信未来对数据本身财产性权益的认识会得到更好的观察和讨论。
北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军在总结中指出，由于信息技术发展，每个人都在社交平台上创建了自己的社交关系链。为了建构这个关系链，社交平台需要花很大的精力才能够建构起来。但也因此给社交平台带来巨大的流量红利。在这种情况下，个人对这种社交关系链究竟具有什么样的权益，需进一步考察。
对中小商家而言，其利用自己的关系链或者社交圈从事一定商业活动，在社会政策上有其正当性。对于平台封禁问题，出于保护中小商家，改善营商环境这样的考虑，应在具像化的命题下进行探讨，而不能大而化之地下笼统的结论。一个人的社会属性在互联网时代，往往被投射到其在社交媒体平台上所建构的社交关系链条上，而掌握个体的社交关系链的社交媒体平台，对该关系链的控制程度究竟应该是多大，有没有合理的边界，需要进一步研究。
薛军强调，不考虑大平台之间的流量争夺问题，只考虑这种行为对于消费者和中小商户会产生什么样的影响，也是分析问题的一个角度。这样一来，讨论的范围会更加聚焦，结论也具有可操作性。 “打个比方，我想看某短视频分享平台上的视频，希望朋友能通过社交媒体平台直接转给我看，但现在实现不了。怎么办？对我来讲其实很简单，我们都下载同一个App就行了。这个迁移成本包括额外增加的成本不那么高。但对商家而言，这就不是花费一分钟下载App那么简单的问题——他要被迫在不同的平台上开店，要‘打怪升级’ ，慢慢积累，要进行复杂的客户管理（包括客服，退换货，页面设计，订单管理等等），这些都不是那么容易的事情。因此我们需要具体分析，封禁后果是什么，影响的权益的属性是什么，是否涉及社会性的利益。 ”薛军指出。
【财经杂志-财经E法|互联网竞争政策边界在哪？】薛军总结，当平台的活动涉及到特殊的权益，特别是与就业保障，大量的中小商家这些与社会稳定的因素密切联系的时候，考虑的角度就会出现变化。我们不能笼统地讨论“网络用户”如何如何。事实上，现在网络用户的组成较为复杂，包括作为文化消费者的用户，比如视频用户，也有网店经营者作为网络用户。在这种情况下，网络的开放互通互联，对不同群体的意义并不一样。从利益分析讲，对此类问题要具体问题具体分析，这样才更加贴近社会现实。