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第一财经|辛巴公司被罚90万 律师：处罚力度关键要看定性

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文／孙维维
市场监管局认定该案件是引人误解的宣传 ， 而非虚假广告 ， 所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定 。
23日 ， 广州市市场监督管理局公布了“辛巴直播带货即食燕窝”事件调查处理情况 。 网红带货主播“辛巴”所设的广州和翊电子商务有限公司（下称“和翊公司”）被处以90万元罚款 ， 这意味着辛巴基本脱离刑事风险 。
广州市市场监督管理局认为 ， 主播“时大漂亮”在直播带货过程中 ， 存在引人误解的商业宣传行为 ， 拟对涉事直播间的开办者和翊公司作出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚 。
而和翊公司直播期间投放的商品购买链接 ， 是广州融昱贸易有限公司（下称“融昱公司”）在天猫平台开设的“茗挚旗舰店” ， 市场监管部门认定涉案商品的销售主体是融昱公司 。 市场监管部门因其商品标签存在瑕疵 ， 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）等规定 ， 拟对其作出责令停止违法行为、罚款200万元的行政处罚 。

第一财经|辛巴公司被罚90万 律师：处罚力度关键要看定性
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这一拟处罚决定是否意味着辛巴及其团队已成功脱险？上海段和段律师事务所律师刘春泉表示 ， 文书认定辛巴不是销售主体 ， 应该基本脱离刑事风险 。
而资本市场也对此给出了积极的回应 。 受“辛巴带货燕窝”事件影响 ， 股价连连下跌的起步股份（603557.SH）12月24日开盘即迎来涨停 。
对于广州市市场监管局的这一处罚结果 ， 律师认为主要是由执法机构对案件的定性决定 。 刘春泉认为 ， 市场监管局认定该案件是引人误解的宣传 ， 而非虚假广告 ， 所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定 。
《反不正当竞争法》第八条规定 ， “经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传 ， 欺骗、误导消费者 。 ”而违反第八条的法律后果是：二十万元以上一百万元以下的罚款 ， 情节严重的 ， 处一百万元以上二百万元以下的罚款 ， 可以吊销营业执照 。
上海大邦律师事务所高级合伙人张黔林认为 ， 对和翊公司适用的是第一档即20万元至100万元 ， 90万元的罚款属于这一档中较重的处罚 。 对品牌方融昱公司 ， 是按第二档的最高200万元的处罚 。 由于商品被认定符合标准 ， 但商品标签存在瑕疵 ， 故不属于刑法中的伪劣产品 。
“处罚并不涉及辛巴个人 ， 这也是值得探讨的问题 ， 类似直播带货中网红是否是广告代言人 ， 以及是否应当承担相应的责任？希望将来进行相应的规范 。 ”张黔林说 。
主播带货到底如何定性 ， 是广告、宣传还是销售？这在法律上仍存在争议 。
华东政法大学竞争法中心执行主任钟刚对第一财经采访人员表示 ， “这主要是有执法机构对主播和和翊公司的主体定性所决定的 。 有一种学术观点认为 ， 主播接受公司安排在直播间进行直播活动 ， 更多的呈现为交易性质 ， 而不仅仅是广告宣传 ， 因此不应将直播带货等同于商业广告 ， 这时 ， 如果主播直播的信息不真实 ， 虚假宣传误导消费者 ， 要按照《反不正当竞争法》进行行政处理 ， 并按照《消费者权益保护法》予以赔偿事宜的处理 。 ”
钟刚认为 ， 对于主播而言 ， 如果接受公司安排进行推荐商品 ， 其行为责任应该由所在公司承担责任 。 而直播公司此时作为交易一方的经营者身份出现 ， 自然承担《反不正当竞争法》的“引人误解的商业宣传行为”的相应法律责任 。
“对于生产方而言 ， 其产品符合要求 ， 仅仅商品标签存在瑕疵 ， 这种情况属于食品卫生领域的一般违法行为 。 这种情况下 ， 执法机构应该是综合考虑后选择在《反不正当竞争法》中处理 。 ”钟刚表示 。
按照《消费者权益保护法》第五十六条规定 ， 在商品中掺杂、掺假 ， 以假充真 ， 以次充好 ， 或者以不合格商品冒充合格商品的 ， 可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款 。
上海大邦律师事务所高级合伙人、律师游云庭认为 ， “按照消保法的规定 ， 最高可以处以十倍以下的罚款 。 当地监管部门在具体处罚的过程中采用的《反不正当竞争法》 ， 而没有选择更重的消保法 ， 可能是考虑到辛巴及其团队已经对消费者提出了赔偿方案 。 ”
游云庭认为 ， 处罚的力度关键要看定性问题 ， 就是这批燕窝到底算不算假冒产品？如果算假冒产品 ， 对企业更不利 ， 如果只定性为夸大宣传 ， 销售企业和直播带货公司则面临较轻的处罚 。 从目前的处罚结果看 ， 管理部门应当是将其定性为夸大宣传 。
在燕窝事件中多次正面“硬刚”辛巴的职业打假人王海则对这一处罚结果表示不满 ， 并在微博上表示 ， 不含燕窝标含不是瑕疵而是欺诈 ， 他认为大规模的“售假”已经涉嫌生产、销售伪劣商品罪 ， 案件应该移交给警方 。 他本人也将启动行政复议或诉讼 。
【第一财经|辛巴公司被罚90万 律师：处罚力度关键要看定性】“王海如果对这一结果不服可以采取行政复议 ， 对复议结果不服还可以进行行政诉讼 。 ”游云庭说 。

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